lunes, 8 de junio de 2009

La Constitución del segundo centenario

Por Santiago Escobar Sepúlveda

I. INTRODUCCION

El 17 de Septiembre del año 2005 el Presidente de la República en ejercicio, don Ricardo Lagos Escobar promulgaba en el Palacio de La Moneda, el conjunto de reformas aprobadas en el mes de agosto de ese año a la Constitución Política de 1980. La convocatoria del gobierno a los invitados al acto fue a celebrar una nueva constitución.
Aunque efectivamente esas reformas contenían cambios importantes a la Constitución vigente, obtenidas luego de un largo y complejo proceso de negociaciones políticas llevado desde prácticamente el inicio los gobiernos democráticos, era evidente que el resultado no alcanzaba para considerar que se trataba de un nuevo texto constitucional. Ni por la forma legal de su aprobación, por más que emanara de competencias indiscutibles del Congreso Nacional, ni por el tipo de legitimidad que exhuda y está lejos de ser un texto fundante.
Sin lugar a dudas se trataba quizás de las reformas más importantes a la Constitución de la dictadura militar, pero era un proceso de renovación o enmienda y no uno de revocación y suscripción de un nuevo pacto constitucional. Es decir, por forma y contenidos, la calificación de nueva constitución fue un enorme error político del gobierno de la época, y ya desató polémica en medios académicos y políticos de la época.[1]
Con todo, tal situación abrió de manera mucho más clara y definitiva un debate constitucional, aunque de bajo perfil teórico, sobre la necesidad de contar con una nueva Constitución. Tal debate es hoy totalmente franco y abierto en el campo de la Concertación y de la izquierda extraparlamentaria, y con crecientes simpatías en el mundo de la derecha.
Rondan sin embargo un conjunto amplio de preguntas que van desde si es conveniente abrir un proceso de generación de una nueva constitución en un sistema que muestra una gran estabilidad política y magníficas tasas de crecimiento económico, hasta observaciones sobre la baja sincronía institucional que exhiben los poderes políticos nacionales, fenómeno más propio de Estados bajo conmoción social o de formación reciente, que de repúblicas de alta homogeneidad como Chile.
Las respuestas no son simples y se exhiben argumentos en todas direcciones. Desde considerar una aventura injustificada el abrir una discusión sobre nuevas instituciones, hasta pensar que el desarrollo institucional de un país tiene mucha más oportunidades de ser exitoso cuando en los períodos de paz social las elites se abocan de manera desapasionada a la ingeniería constitucional.
Para muchos críticos de la actual constitución, la enorme estabilidad política que exhibe nuestra democracia es más una función retardada de los impactos cataclísmicos de la dictadura en materia institucional, lo que incluye el miedo a una involución democrática, antes que una adhesión o valoración silenciosa de la Constitución, y cuya legitimidad se ha ido desarrollando con cada reforma que se le ha introducido.
Con todo, conservadores y reformistas, exhiben hoy indistintamente una madura adhesión a las formas cooperativas y dialógicas en materia política. Y todos, izquierda y derecha, aunque con diferencias importantes, se orientan a un proceso político inclusivo de las minorías, que evite procesos centrífugos y asistémicos que tiendan a los conflictos políticos.
Es este último rasgo, quizás si el más importante y característico del actual momento político pese a los tonos del debate público, el que genera condiciones óptimas para avanzar a una nueva constitución. Sin descontar el hecho sustantivo de que la nueva constitución es hoy figura programática relevante frente al escenario presidencial del año 2009
Los temas que el proceso involucra no son ni infinitos ni tan difíciles de abordar, en la medida que se enfrenten con criterios pragmáticos y definiciones doctrinarias cooperativas. Al fin y al cabo una constitución constituye un encuadramiento jurídico de los procesos sociales y políticos[2], y si ella se sustrae a la ingeniería performativa del poder político autoritario y se somete a la regla democrática de la voluntad del soberano, no debieran existir grandes dificultades en formularla. Particularmente en un país de fuertes consensos políticos como el nuestro.
En este sentido vale la pena hacer una acotación final. Desde que se recuperó la democracia en 1990 Chile ha funcionado bajo un principio consociativo. Es decir que en sus sistemas decisorios predominan no solo la regla de la mayoría como aspecto procedimental, sino que ella debe ir acompañada también del acuerdo de la minoría. Sea que este se exprese como veto o acuerdo concurrente positivo. La prueba más palpable está en la existencia de una desproporcionada cantidad de materias sujetas a mayorías parlamentarias calificadas muy difíciles de alcanzar en un sistema binominal.
Si pudiera hablarse de un talante político del sistema habría que concordar que este ha sido, por mucho tiempo el de consensuar políticamente los acuerdos. Aunque tal necesidad provenga de un hecho negativo como lo fueron las estructuras de amarre de la actual Constitución, hoy felizmente derogadas en su mayoría.
Con todo, el debate político está instalado ya en la sociedad y es prácticamente imposible no pensar que más tarde que temprano Chile se dará la Constitución del Segundo Centenario.

II. ESTRUCTURA DE UNA NUEVA CONSTITUCION

A mi juicio las constituciones modernas no son solo una parte dogmática y una parte orgánica como se enseña en las cátedras clásicas de derecho constitucional. Una constitución es tres aspectos simultáneos que fluyen de manera políticamente articulada en el tiempo. Es en primer lugar un conjunto de valores que se expresa como mínimo ético legalmente garantizado (contenido dogmático) y que constituye los valores de orientación de todo el sistema. En segundo lugar es una organización estructurada y sincronizada de poderes y competencias que regulan el proceso político decisorio, con más o menos participación de agentes de poder y más o menos niveles de acción (parte orgánica). En tercer lugar es un plan de gobierno, es decir una manera de visualizar las competencias en ejercicio para que se adopten decisiones socialmente significativas (proceso decisorio).
Estas tres partes operan de manera simultánea y entretejida y expresan una cuarta y fundamental: propensión regulada a la flexibilidad y al cambio, que no es una función propiamente constitucional sino un reserva cívica del soberano quien delega o entrega en la forma constitucional vigente una sola limitación: la determinación anticipada del procedimiento con el cual se procede a la forma radical de su cambio. Esto último no significa constituir al cuerpo cívico en asamblea permanente, sino reconocer la latencia del poder del soberano respecto de todos los poderes delegados que se encuentran en la Constitución. Es a este proceso que Ferrajoli llama constitucionalismo social y democrático de derechos, que se transforma en un programa de acción política para las fuerzas progresistas.
Visto desde esta perspectiva, la determinación de institutos de participación directa del pueblo en las decisiones políticas (referéndum, iniciativa popular de ley, revocatoria popular, etc) tiene tanta importancia como la descentralización administrativa y política en la distribución del poder del Estado, o la existencia de reconocimientos expresos acerca del carácter subsidiario o asociativo publico privado del Estado.
En nuestra Constitución, en especial en su artículo 1º existen contenidos que implican una distinción artificial y arbitraria entre individuo social e individuo político al prohibirse más adelante que los dirigentes gremiales puedan intervenir en actividades político partidistas o, al revés, que los dirigentes de partidos políticos interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y otros.

III. EL TEMA DEL PODER CONSTITUYENTE

El artículo 28 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 sostiene que "Un pueblo tiene siempre el derecho a revisar, reformar y cambiar su constitución. Una generación no puede imponer sus leyes a las generaciones futuras.”
En Chile, por la forma que se ha puesto el problema y las consideraciones en torno a el determina que uno de los temas centrales a tratar es el del poder constituyente. La convicción vulgar de que solo a través de una asamblea constituyente clásica, elegida para superar una crisis se puede legitimar un poder fundante del todo social es un error de visión.
Uno de los temas fundamentales del constitucionalismo norteamericano[3] es que una sociedad madura, autocentrada y democrática puede hacer una ingeniería constitucional mucho más promisoria y cabal que una sociedad convulsionada en la cual todo el pacto político y civil se encuentra roto. En este último caso la búsqueda del modelo constitucional, a través de cualquiera de las formas conocidas o de otras nuevas, más que un acto de fundación es un acto de sobrevivencia política o, simplemente, de poder de unos sobre los otros.
Sin embargo lo que está claro, en cualquier situación, es que el cuerpo constituyente debe tener un mandato expreso y no ser un producto casual o una extensión arbitraria de una competencia. Porque no se trata de un acto meramente legal sino de uno que requiere la legitimidad de la información, el conocimiento y la decisión del soberano

IV. NUEVA Y VIEJA CONSTITUCION.

El segundo aspecto que abrieron directamente las reformas del año 2005 y su apelativo de Nueva Constitución es si la Constitución es un documento hermético o puede ser un texto dicotómico o incluso esquizofrénico.
Existen constitucionalistas como Francisco Zúñiga que sostienen que la ley 2050 “es una nueva y vieja constitución al mismo tiempo”[4]. Esa tonalidad ecléctica ha estado presente por demasiado tiempo en el pensamiento político vigente en Chile desde el año 1990 hacia acá. A mi juicio corresponde más bien a una visión instrumental determinada por las características políticas de nuestra transición, en especial aquellas vinculadas directamente a los llamados aspectos tutelares, como la inamovilidad de los Comandantes en Jefe de las FF.AA. y Carabineros; el carácter de garantes de las primeras, la densa malla de quorums especiales o la existencia de organismos extremadamente anómalos en sus atribuciones como el Consejo de Seguridad Nacional.
Desde todo punto de vista, la Constitución es un documento íntegro que expresa una completitud más o menos perfecta, y que si bien muchas veces debe ser interpretado – función perfectamente entendible en todo sistema político- no puede ser leído por partes sino de manera integra.
Una constitución puede expresar elementos de asincronía en su composición y estructura, pero jamás puede ser leída de dos manera simultáneas y divergentes, al mismo tiempo. Los conceptos nuevo y viejo en el caso de la Constitución de 1980 son totalmente incompatibles dado el carácter espúreo original de esta Constitución y el hecho de no haber sido sometida nunca a la validación de legitimidad del ciudadano.
Para autores como Pablo Ruiz Tagle [5], una asamblea constituyente es una posibilidad que encierra grandes riesgos por las mayorías electorales actuales que pueden conformar un órgano que ejerza el poder constituyente que legitime la autocracia en Chile. Para él la Asamblea Constituyente supone tener la seguridad de encontrar un proyecto constitucional compartido en Chile, requisito que en su opinión es particularmente difícil de cumplir, porque en nuestro país "existen todavía fuerzas políticas que ni siquiera respetan la democracia interna en sus partidos y que responden a poderes fácticos (por ejemplo, la UDI en los partidos de derecha).
El profesor Ruiz Tagle es partidario de la combinación de la reforma constitucional gradual -sin convocar a una Asamblea- en los poderes democráticos constituidos y de la interpretación de la Constitución para que por la vía de una nueva concepción de la misma se llegue a producir una mutación de su contenido, camino que siguieron en el siglo XX frente a la Constitución autoritaria de 1833 los liberales chilenos. Pero advierte que la mayor dificultad para realizar esta estrategia es encontrar al menos uno o más órganos constitucionales donde se exprese el principio democrático.
Los partidarios de la Asamblea Constituyente destacan que las Constituciones de 1833, 1925 y 1980, provienen de quiebres históricos violentos y sangrientos, y que dado que la característica común a las más de 100 reformas de la Constitución de 1980 radica en que el pueblo soberano no ha participado en su elaboración, la Asamblea Constituyente se erige en la oportunidad de restablecer los grandes avances democráticos que Chile alcanzó en el siglo veinte, que haga efectivas las libertades y derechos proclamados en las heroicas jornadas de lucha contra la dictadura y que restituya la soberanía nacional a manos de su único titular: el pueblo de Chile. También hay quienes señalan que los partidos políticos se oponen la idea de la Asamblea Constituyente porque quieren mantener el monopolio del poder.
Entre los precedentes que pueden servir de modelo el colombiano resulta interesante. En 1989 Colombia aún se regía por la Constitución de 1886 que forzó un bipartidismo que dejaba fuera del sistema a un grupo significativo de sectores sociales, algo bastante similar al sistema binominal vigente en el país. El año 1990, con motivo de protestas estudiantiles sin mayor significación política, se convoca a una Asamblea Nacional Constituyente elegida por voto popular directo, la cual promulga en 1991 una nueva Constitución Política. Tal objetivo había sido una condición importante de grupos alzados en armas, entre ellos el grupo guerrillero M-19, para reinsertarse en la vida civil, bajo el argumento que la Constitución vigente no garantizaba la creación y desarrollo de otros partidos políticos fuera de los tradicionales, ni daba espacio de representación a las minorías. El 86,59% de quienes votaron en la elección presidencial votaron por el "SI" en la particular encuesta. El establecimiento político no tuvo alternativa: convocó a una Asamblea Constituyente, que fue declarada soberana por la Sala Constitucional de la Corte Suprema
Cabe destacar que en los últimos 30 años, uno de los primeros pasos de los Estados que han sufrido regímenes dictatoriales o autoritarios para crear mecanismos de democratización ha sido convocar a una asamblea constituyente; como en España, Perú, Brasil, Honduras, Nicaragua, Ecuador, Guatemala, Rumania, Colombia, Paraguay, Bolivia y Venezuela.
Los partidarios de la Asamblea Constituyente han convocado a los electores a manifestar en la próxima elección municipal su voluntad de contar con una Constitución democrática, MARCANDO EL VOTO, mediante los vocablos "Asamblea Constituyente", sin perjuicio de su preferencia por un determinado candidato. Una marca de esta naturaleza no anula el voto, pues la Ley Nº 18.700 dispone que "Serán nulas y no se escrutarán las cédulas en que aparezca marcada más de una preferencia". Además, la Cartilla de Instrucciones del Servicio Electoral 2005 (su contenido data de 1958), página 21 Nº 5.1.6 dispone que "También se escrutarán como válidas las cédulas en que se haya señalado una sola preferencia, pero que la Mesa estime "OBJETADAS", (marcadas), por tener, además de la preferencia, rayas, palabras, firmas, dibujos, etc.".
Luego, surge la interrogante sobre cómo contabilizar estos votos marcados, la respuesta está en el artículo 71 Nº 5, inciso segundo, de la Ley Nº 18.700, que señala que "Las cédulas que la Mesa considere marcadas deberán escrutarse, pero se dejará testimonio en el acta de los accidentes estimados como marcas y de las preferencias que contengan".

V. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL DE DERECHOS

Una tercera pregunta en el debate es si puede ser Chile un estado social y cuáles serían los argumentos para considerarlo así.
A este respecto, no puedo más que compartir la opinión del profesor Luigi Ferrajoli [6]quien propone la ampliación y optimización del catálogo de derechos fundamentales por la vía del reconocimiento de nuevos derechos económicos sociales y culturales, en su versión de tercera generación de derechos, con cláusula antidiscriminación, reconocimiento de pueblos indígenas, introducción de un defensor del ciudadano, junto con la cláusula de Primacía del Derecho Internacional común y convencional, particularmente en el campo de los derechos humanos.
Aquí hay un enorme campo de debate abierto, pues el paradigma de funcionamiento de la sociedad chilena ha sido la cooperación público privada, hasta expresarse como un valor de orientación de todo el sistema político nacional. Ello ha llevado a que las políticas pública se compongan de ejes de ley con coberturas obligatorias estables, y programas que son énfasis gubernamentales generados de acuerdo a las necesidades de la contingencia, y cuya durabilidad en el tiempo está sujeta a una pura voluntad administrativa.
Lo anterior no es un hecho mayor si se examina que el conjunto de derechos garantizados de manera dogmática en la constitución no tienen concreción legal obligatoria, sino que son realizados a través de programas. Un ejemplo claro es lo que ocurren en el campo de la salud, donde la calidad de muchas prestaciones se basa en programas.
Un aspecto particularmente sensible frente a los cuatros contenidos de una constitución señalados más arriba es el extremo presidencialismo - "autopresidencialismo irritante" lo define Enrique Silva Cimma - que entre otros, para el caso de los trámites de formación de la ley (iniciativa, impulso, y contenido) depende en un 80% del Presidente de la República.
Ello otorga al Presidente de la República una enorme preeminencia en la formación de la agenda legislativa pues prácticamente se obliga a contar con el patrocinio del gobierno.

VI. EL TEMA DE LA SINCRONIA INSTITUCIONAL

Aumentar las atribuciones del Congreso, que se encuentran disminuidas ante el Poder Ejecutivo. Esta propuesta viene en el compendio de temas propuestos por Eduardo Frei.
A mi entender en este tema resulta imprescindible mantener el control y la cautela. Chile tiene un ADN presidencialista y, en segundo lugar, no se puede sostener que el actual Congreso Nacional tiene pocas atribuciones frente al Ejecutivo. Por el contrario, las reformas del año 2005 practicamente instauraron un parlamentarismo bastardo, sobre todo en el Senado, que dejó a la Presidencia de la República prácticamente en un estado de cogobierno. La destitución de la Ministra de Educación Yasna Provoste vino a poner en evidencia la fragilidad de todo el sistema político en materia de sincronía institucional. Y es precisamente el Senado, junto con el Tribunal Constitucional, dos de las instituciones más vistosas del sistema, las que tienen casi capturado un poder de actuación al ejecutivo.
El senador explicó además que "se pide terminar con las barreras de entrada a la política y se aboga por el voto voluntario y la inscripción automática para incluir a todos los chilenos. También, se ha propuesto el diálogo social obligatorio entre empresarios y trabajadores". Este es evidentemente un neo corporativismo. La obligatoriedad del diálogo entre fuerzas antagonicas no lleva a ninguna parte. Lo que debe existir es una normativa clara que reglamente la libertad y el uso legítimo de ella, incluida la fuerza. La fuerza como modo social, en primer lugar del Estado, debe estar sometida a un proceso de domesticación que en primer lugar implica la eliminación de los regimenes de fuero o privilegio.
La crisis actual en el sistema político es transversal. Implica desavenencias tanto al interior de los partidos y coaliciones a uno y otro lado del espectro político, como entre los poderes públicos e instituciones. El congreso respecto del poder judicial, el judicial respecto del Tribunal Constitucional, la Contraloría con el Ejecutivo y muchos otros.
Todos expresan un tipo de malestar que les impide elaborar un sentido común para encauzar sus problemas sin conflictos, hasta el punto de crear la perspectiva de un eventual bloqueo institucional si no se enfrente de manera anticipada e integral.
Es común que en tales circunstancias los problemas exploten en los ámbitos de mayor debilidad. En este caso, ha sido el ámbito electoral el flanco débil. Promovido a su vez por los partidos políticos, seguramente en su momento de mayor debilidad en nuestro sistema político.
Lo más vistoso de la crisis se vive en la Concertación, que en las últimas horas ha experimentado un rudo despliegue de sus principales líderes históricos y del propio gobierno para frenar una iniciativa de liberalizar la coalición adoptada por el PPD y el PR.
Pero el fenómeno es general. En la oposición, aunque se busca manejar con sordina las disputas internas, no se ha podido evitar que ellas escalen a conflictos judiciales o escándalos de corrupción, lesionando la cohesión que debiera llevarlos finalmente al gobierno.
Pero hay más. Tanto en la oposición como en el oficialismo, una camada de dirigentes jóvenes se atreve a desafiar el núcleo ordenador de la política de sus respectivos bloques, y abrir competiciones que claramente se encaminan a terminar con la práctica de la política consociativa que predomina en el país. Como dijo hace unos meses el Ministro Secretario General de la Presidencia, buscando una plaza pública para la política que Chile no tiene.
Ello pone como telón de fondo el agotamiento de la Constitución de 1980 – reformas incluidas - para expresar la plena normalidad política y social que vive el país. Especialmente su fuerte crecimiento económico, el cambio visceral en los patrones de conducta de sus habitantes, sus atavismos, miedos y esperanzas, que se enfilan a un rumbo totalmente distinto al de hace unos pocos años.
Por ello, no parece acertado que las elites políticas sigan exigiendo a sus adherentes, y a la ciudadanía en general, comportamientos que corresponderían a las pautas de los años noventa, en plena transición a la democracia. Especialmente una disciplina y racionalidad políticas basadas en el orden jerárquico y en el miedo al retroceso democrático. Bien o mal, el país hace rato se sumergió en la sociedad del siglo XXI, y requiere definiciones con pautas de una sociedad en plena normalidad social, más desarrollada, libre y diversa.
El año 2007 por diversas razones debe ser calificado como el año cero de la democracia normalizada ya que la llegada de Michelle Bachelet a la Presidencia rompió el modo clásico de la política concertacionista que marca todo el período democrático de 1990 hasta acá, y se estableció como un gobierno desaprensivo en materia de cortesía y transparencia política, y sin mayor interés por el cultivo de las confianzas ni por el cuidado de los afectos cívicos frente a los partidos que lo sustentan. Es decir, el espíritu consociativo quedó roto.

VII EL DEBATE ACTUAL.

Así las cosas, la Constitución de 1980 agoniza por causas naturales, mientras las nuevas generaciones políticas, a derecha e izquierda, se lanzan a la búsqueda de oportunidades de recambio. En la estrechez del sistema político actual parece inevitable que todo aquel que está fuera del juego de poder, tarde o temprano se sumará a la demolición del viejo sistema. Queda la duda de cuáles serán los elementos de él que dejarán huella histórica, aunque dadas las críticas, parece evidente que no serán muchos. Todo ello a menos que se adopte la decisión de encauzar las energías a un nuevo pacto constitucional.
Las reformas constitucionales que sirven para contratar son las del año 2005, que tuvieron como base dos mociones parlamentarias. Una de cuatro senadores de oposición ( Andrés Chadwick, Sergio Diez, Hernán Larraín y Sergio Romero)[7], y la otra de tres senadores de gobierno (Sergio Bitar, Juan Hamilton y José Antonio Viera Gallo) y un senador institucional afín al gobierno ( Enrique Silva Cimma)[8] , ambas de julio del año 2000.
Ambos proyectos estaban orientados a las llamadas reformas duras, por lo que fueron analizados en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, Generándose un espacio para la búsqueda de acuerdos o consenso de las fuerzas políticas de gobierno y oposición, las que eran monitorizadas desde el gobierno por el Ministro del Interior de la época, José Miguel Insulza, el cual como Vicepresidente de la República presenta las indicaciones del gobierno mediante Mensaje Nº 221 344, el 10 de septiembre de 2001.
La responsabilidad y coherencia de los partidos de gobierno, a través de sus senadores, perseveraban, luego de muchos intentos frustrados, en las modificaciones pendientes para superar los denominados "enclaves autoritarios", por su parte, los senadores opositores, constataban la inutilidad de varios de estos enclaves autoritarios, como asimismo, que los senadores designados, de mantenerse, cada vez serían mas favorables a las fuerzas de la Concertación, propusieran también cambios en los mismos temas, aceptando la revisión de dichos enclaves autoritarios, las cuales constituían las reformas "duras" a la Carta Fundamental.
El 6 de octubre de 2004, luego de un laborioso y difícil proceso de búsqueda de consensos, se obtiene un acuerdo político sobre las reformas, al que concurrieron, con su firma, representantes de la Mesa del Senado, del Gobierno y de los senadores de la Concertación y de la Alianza. En dicho acuerdo se encuentran las reformas "duras" referentes al término de la inamovilidad relativa de los Comandantes en Jefe de las FF.AA. y el General Director de Carabineros; la eliminación de las facultades decisorias del Consejo de Seguridad Nacional y las modificaciones a su composición; la eliminación de los senadores designados y de los senadores por derecho propio, la integración y atribuciones del Tribunal Constitucional; la duración del período presidencial; entre otros, con excepción de la modificación al sistema electoral que quedaba excluido del contenido y proceso de reforma, pues a su respecto no se había producido, finalmente, consenso. texto de la reforma consensuada en el Senado, no había Considerado la posición de los Diputados, los cuales no aceptaron ser un buzón de acuerdos adoptados en otras instituciones, planteando más de 200 indicaciones al proyecto de reforma constitucional, centrándose en dos temas muy importantes para ella, el perfeccionamiento de los mecanismos de fiscalización de los actos el Gobierno, en su participación en el nombramiento de Ministros del Tribunal Constitucional, además de muchos otros aspectos de la reforma constitucional, todo lo cual ponía en peligro el "acuerdo político" de comienzos de octubre de 2004. El problema que ello presentaba, es que la tramitación de las reformas constitucionales no establecía la posibilidad de superar las divergencias entre ambas ramas del Congreso mediante el expediente de la comisión mixta, como ocurría en el proceso legislativo.
Esta perspectiva obligó, en los primeros días del mes de mayo de 2005, a constituir una comisión mixta de hecho, integrada por los miembros de las respectivas Comisiones de Constitución que, en forma paralela al trabajo que estaban desarrollando los diputados, fuera logrando los consensos en aquellos aspectos en que se había producido divergencia entre lo ya acordado en octubre en el Senado y lo que se iba aprobando por la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados. Así, la Sala de la Cámara de Diputados despachó finalmente, el proyecto concordado con el Senado, en la comisión mixta de hecho, el jueves 19 de mayo, posibilitando al Presidente de la República comunicar el sábado 21, el acuerdo en torno de las modificaciones introducidas la Constitución. Sin perjuicio de lo cual persistían algunos desacuerdos en torno de la integración y atribuciones del Tribunal Constitucional.[9]
El 22 de junio de 2005, la Cámara de Diputados aprobó el proyecto y lo propio realizó el Senado el 19 de julio, más tarde, el 16 de agosto, el Congreso Pleno ratificara lo decidido por las dos Cámaras de la Corporación. El 16 de agosto, el Presidente de la República utilizó el veto, con el objeto de aunar criterios de ambas ramas del Congreso en algunos aspectos en que el senado había señalado algunas observaciones al aprobar la reforma en tercer trámite en el Senado, como asimismo, para concretar la reforma al artículo 19 N°4 de la Constitución en lo referente a la eliminación de la referencia a la protección de la vida pública de las personas, como asimismo, eliminar el inciso 2° referente a la difamación, garantizando así adecuadamente la libertad de opinión e información, además del establecimiento de un mecanismo de acción pública sucesiva entre la declaración de inaplicabilidad en control represivo, ahora en manos del Tribunal Constitucional, y la expulsión del precepto legal del ordenamiento jurídico a través del control represivo abstracto de inconstitucionalidad como nueva competencia del Tribunal, conforme a los numerales 6° y 7° del artículo 93. Además de diversos perfeccionamientos técnicos y formales de las reformas aprobadas por el Congreso, las que, en su conjunto, constituyeron 27 observaciones.
El 17 de agosto de 2005, el Senado y la Cámara de Diputados aprobaron con celeridad los vetos presidenciales, a excepción de dos de ellos, el Senado rechazó el veto que establecía, entre las atribuciones del Tribunal Constit Fiscal Nacional del Ministerio Público; y la Cámara de Diputados, rechazó el veto que ajustaba la indemnización por error judicial al nuevo proceso penal. El 18 de agosto, el Senado comunicó AL Presidente de la República el texto finalmente aprobado, el cual fue publicado, en el Diario Oficial, como Ley Nº 20.050, el viernes 26 de agosto de 2005, publicándose, posteriormente, el DS. Nº 100, conteniendo el texto refundido, el que fue promulgado el sábado 17 de septiembre en el palacio de La Moneda. La reforma constitucional 2005 pone fin a la larga transición Constitucional a la democracia chilena, iniciada con la reforma de 1989 y que culmina con las reformas actuales. La reforma constitucional de 2005 es la de mayor calado en el sistema institucional hasta el presente, pone fin a la tutela militar sobre el régimen político, al Consejo de Seguridad deliberante y con poder de decisión y a la inamovilidad de los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, cuya existencia en el sistema institucional no resistía ningún análisis a la luz de los principios republicanos y democráticos; la reforma determina la existencia de un Congreso Nacional elegido íntegramente en forma democrática, eliminando senadores designados y por derecho propio. Se ajusta el sistema de Estados de Excepción Constitucional al control parlamentario, se reducen sus lapsos y se reduce la afectación del ejercicio de derechos constitucionales. Se modifica radicalmente la integración del Tribunal Constitucional y se amplían sus competencias. Se reduce el período presidencial a cuatro años sin reelección; se elimina la legislatura extraordinaria, se establecen las interpelaciones ministeriales y se constitucionalizan las comisiones investigadoras. Se garantiza mejor el derecho a la nacionalidad, como asimismo, la posibilidad de doble nacionalidad y la renuncia libre a la nacionalidad chilena por adquisición de otra extranjera, se fortalece la libertad de opinión e información al eliminarse en el artículo 19 N°4, la protección de la vida pública de las personas y la existencia de la difamación. Se consagra constitucionalmente el derecho de acceso a la información pública. Se fortalece el recurso de protección en el ámbito medioambiental. Se mejora la normativa en materia de incorporación de tratados al derecho interno y se consolidó su aplicación preferente mientras ellos no sean eliminados del ordenamiento conforme al derecho internacional, entre otras reformas menores.
Al revisar la literatura constitucional puede advertirse cierta dispersión de ideas en torno a conceptos básicos tales como justicia constitucional, jurisdicción constitucional, proceso constitucional, procedimiento constitucional y judicatura constitucional.

IX. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL CHILENA Y EL TC

Hasta la Constitución de 1925 Chile estuvo determinado casi sin contrapeso por el ideario político europeo, lo que determinó una fuerte adhesión temprana a la soberanía del Parlamento y la separación de poderes. Así, aunque hubo gestos en el siglo XIX, tendientes a propiciar la primacía de la Constitución lo cierto es que nunca –hasta bien entrado el s. XX– nadie se atrevió a inaplicar una ley aprobada por el Congreso, ni menos, a declararla inconstitucional, no obstante que ella fuese contraria a la Constitución. La "soberanía del Congreso" llegó al extremo de que éste calificaba la elección de sus propios miembros; lo que naturalmente, dio origen a numerosos abusos por parte de las mayorías partidarias.
Por su parte, la protección de los derechos fundamentales estuvo tempranamente amparada por la Carta Fundamental, pero el ethos autoritario predominante determinó que los jueces prefirieran someterse a los dictados de la autoridad que dedicarse a la protección de ellos. Es la superación objetiva de esta limitación social extrema en tiempos de la dictadura militar la que empezó a revertirse con el ejercicio del recurso de protección en la década de los ochenta.
Afortunadamente, en otras materias como es el sistema electoral, no hemos sido tan negligentes. Al filo del pasado medio siglo, en 1949, en virtud de la ley Nº 9.292, se reconoció los derechos políticos a las mujeres. La Carta de 1925 había sustituido el arcaico y riesgoso sistema de autocontrol electoral de los miembros del Congreso Nacional por un Tribunal Calificador de Elecciones, de carácter autónomo y supremo en su especie, que dio origen a la Justicia Electoral en todos los niveles, la que hoy incluye a los cuerpos intermedios –de naturaleza social y no política que señala la ley. En 1958 se modificó la emisión del sufragio, creándose una cédula única electoral, que confecciona el Estado y que puso fin a la aberrante práctica del cohecho. Se perfeccionó así un sistema electoral cuyo control forma parte de la jurisdicción constitución.
Chile, a contar de 1970, ha tenido tres Tribunales Constitucionales, con distinta generación, diversa composición y diferente competencia. En contraste el TC precedente el actual sistema es de concurrencia político-judicial y se asemeja al italiano.
En efecto, en el nombramiento de los miembros del T.C. intervienen los tres poderes clásicos del Estado, los que –por otra parte– pueden resultar concernidos en sus decisiones. Así el P. de la R. designa a 3 de sus titulares. La Corte Suprema elige a otros tres, pero si alguno o todos los elegidos son miembros de la Corte, no pueden continuar ejerciendo en ella. El Senado elige a los cuatro restantes: dos son nombrados directamente por éste; los otros dos son propuestos previamente por la Cámara de Diputados y el Senado los aprueba o rechaza hasta completar el cupo (art. 92 - C.P.R.).
De esta manera, el T.C. está compuesto por 10 miembros que duran 9 años en sus cargos, se renuevan por parcialidades cada tres, gozan de inamovilidad en el cargo y no pueden ser reelegidos.
Deben poseer por 15 años –a lo menos– el título de abogado y haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o en la vida pública; no pueden tener impedimento alguno para desempeñar el cargo de juez; les está vedado ejercer la profesión de abogado –incluyendo la judicatura–; están sometidos a las incompatibilidades y prohibiciones que afectan a los parlamentarios (arts. 58 y 59 - C.P.R.); gozan del fuero establecido en el art. 81, de no poder ser aprehendidos sin orden judicial salvo el caso de crimen o simple delito flagrante; y les está prohibido celebrar o caucionar contratos con el Estado o actuar en juicio contra el Fisco ni en las demás actuaciones descritas en los incs. 2º y 3º del art. 60, las que constituyen causales de cesación en el cargo de diputado o senador.
A diferencia del T.C. anterior, el que sólo podía funcionar en Pleno, el T.C. actual –atendido su número de miembros y el incremento de su competencia– puede hacerlo en Pleno o dividido en dos Salas. En el primer caso, el quórum es de 8 miembros; y, en el segundo, de cuatro. La propia Carta establece, como materias reservadas al Pleno, resolver acerca de las atribuciones de los Nºs. 1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 11º del art. 93 que configura su competencia. Para ejercer sus restantes atribuciones –quedan siete– podrá funcionar en Pleno o en Sala, según disponga la L.O.C. respectiva. (art. 92-C.P.R.).
[1] La prensa escrita de los días siguientes a su publicación trajeron numerosas opiniones de connotados turísticas acerca de la impropiedad de considerarla una nueva constitución y denominarla Constitución de 2005. Mas aún el Decreto de su Promulgación se refiere a ella como Constitución de 1980. (ver El Mercurio 23 de septiembre de 2005)
[2] André Hauriou Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Editorial Ariel. Barcelona 1980
[3] La tradición política Americana Hoftader. Introducción al derecho constitucional comparado. Paolo Biscaretti de Ruffiá. Colección Política y Derecho, Fondo de Cultura Económica. Tercera Reimpresión 2006
[4] Francisco Zúñiga……………
[5] Pablo Ruiz Tagle. Op cit.
[6] Luiggi Ferrajoli. Las razones jurídicas del Pacifismo Editorial Trotta. Madrid. 2004
[7] Boletín 2526-07 del Senado
[8] Boletín 2534-07 del Senado
[9] Lautaro Rios A. La Generación del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Decimo año. 2004

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